Appalti pubblici
Una societa` mista non puo` partecipare a una gara per affidamento di servizi pubblici fuori dall`ambito territoriale dell`ente locale che l`ha costituita; l`affidamento a una societa` mista ha carattere eccezionale e derogatorio rispetto all`usuale ricorso al mercato.
Il Consiglio di Stato, sezione quinta, con la sentenza del 25 agosto 2008, n. 4080, ha analizzato nuovamente alcuni profili della disciplina delle cosiddette societa` miste e degli affidamenti «in house» di servizi pubblici locali.
Per quel che riguarda i due istituti (societa` miste e «in house»), il Consiglio di Stato ribadisce, anche alla luce della giurisprudenza comunitaria sul «controllo analogo», che il modello della gestione in house e` «oramai ammissibile solamente a condizione di una partecipazione pubblica totalitaria», mentre quello della societa` mista presuppone «da sempre, per definizione, l`investimento di capitale privato».
In merito alla società mista, il Consiglio, dopo averne ribadito il carattere essenziale dell`apporto privato, mette in evidenza il fatto che si tratti di un modello che non ha «carattere ordinario nel nostro sistema, costituendo piuttosto un`eccezione alla regola dell`integrale ricorso al mercato da parte dell`amministrazione, dovendosi fare decisa applicazione, anche in questa materia, del principio di sussidiarieta` orizzontale».
I giudici hanno precisato che, sui presupposti di legittimita` di tale societa`, occorre che la societa` svolga la propria attivita` di prestazione di servizi soltanto nei confronti del soggetto pubblico che l`ha costituita. Pertanto, la scelta del socio privato da un lato e` funzionale a definire le attivita` da affidare a quest`ultimo, definito come «socio industriale e operativo», e dall`altro ad affidarle formalmente, con cio` escludendo «l`ammissibilita` di societa` miste aperte».
Inoltre, occorre che sia previsto «un termine di scadenza e la necessita` di un rinnovo, evitando che il privato diventi socio stabile della societa` mista».
La sentenza esclude poi che sia necessaria una seconda gara per l`affidamento del servizio alla societa` dal momento che in questo caso l`ente locale «si troverebbe ad assumere la duplice veste di stazione appaltante e di socio di una delle societa` concorrenti, in palese conflitto di interessi».
I giudici affermano a chiare lettere che «le societa` miste costituite da enti locali per la gestione di servizi pubblici all`interno del territorio di riferimento non possono piu` partecipare a gare di appalto indette da altre amministrazioni», con cio` applicando il divieto introdotto dall`articolo 13 del dl n. 223/2006, che, per i giudici, attua i principi comunitari sulla tutela della concorrenza, sul divieto di aiuti di Stato e sul principio di sussidiarieta`.
Per la sentenza il divieto dell`articolo 13 «rafforza la regola dell`esclusivita` evitando che dopo l`affidamento del servizio pubblico la societa` possa andare a fare altro». In sostanza, dicono i giudici, vietando l`operativita` extra moenia, il legislatore ha evidenziato «la differenza tra concorrenza “per“ il mercato e concorrenza “nel“ mercato» e ha esplicitato le finalita` di «tutela dell`imprenditoria privata e della leale concorrenza e di repressione della greppia partitica e burocratica».
Nella sentenza si dice che la norma del 2006 «esprime un precetto di ordine pubblico economico che si impone inderogabilmente a tutte le stazioni appaltanti, tenute ad applicarlo quale che sia la fase del procedimento (valutazione dell`ammissibilita` delle offerte, aggiudicazione provvisoria o definitiva, approvazione, stipula del contratto)».
Fonti: www.ance.it e Italia Oggi
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