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L’associazione temporanea di imprese tra contraenti generali è regolata dal TAR Lazio 9630/2007

Con la sentenza TAR Lazio, sezione III, 2 ottobre 2007 n. 9630 (che riportiamo anche nella sezione di Giurisprudenza), il Tribunale amministrativo del Lazio ha sancito un principio fondamentale per la qualificazione delle associazioni temporanee di imprese: la disciplina nazionale, per risultare coerente con l`ordinamento comunitario ed i suoi principi di massima partecipazione possibile alle gare, di proporzionalità e di adeguatezza nella determinazione dei requisiti di ammissione, deve assoggettare le associazioni temporanee ad un trattamento tendenzialmente uguale a quello previsto per gli altri soggetti ammessi alle gare, tramite omogenei requisiti di qualificazione.

La pronuncia del Tribunale di merito ha origine nel ricorso presentato da un raggruppamento di imprese tra due consorzi stabili, che è stato escluso da una gara indetta dall’ Anas per la realizzazione di un tratto stradale mediante affidamento a contraente generale. Più precisamente il bando di gara chiedeva il possesso della qualificazione di contraente generale per la classifica II (opere di importo fino a 700 milioni di euro) e l`ATI costituenda tra i due consorzi, in sede di prequalifica, aveva presentato i certificati di qualificazione al sistema del contraente generale dei due associati, ciascuno per la classifica I, e riteneva così di assolvere alla qualificazione richiesta dal bando mediante il cumulo delle qualificazioni possedute. L’Anas invece ha escluso le imprese concorrenti, sostenendo che la disciplina vigente in tema di associazioni temporanee tra contraenti generali impedirebbe la possibilità di cumulare le qualificazioni per raggiungere la soglia minima di qualificazione richiesta. Richiedeva al contrario che almeno uno dei contraenti generali possedesse autonomamente la qualificazione richiesta (classifica II).

Questa lettura si basa effettivamente sul combinato disposto degli articoli 186 (comma 2) e 191 (comma 9) del codice dei contratti pubblici: i contraenti generali non possono essere concorrenti per affidamenti di importo superiore a quello della propria classifica di iscrizione "salva la facoltà di associarsi ad altro contraente generale, ai sensi dell`articolo 191, comma 9". La seconda norma precisa ulteriormente che i contraenti generali "dotati della adeguata e competente classifica di qualificazione per la partecipazione alle gare" possono partecipare in associazione con altre imprese a patto che "queste ultime siano ammesse, per qualunque classifica, al sistema di qualificazione" e che le imprese così associate concorrano alla dimostrazione dei requisiti richiesti dal comma 1, ossia i requisiti aggiuntivi, quelli (ulteriori rispetto a quelli comprovati dal possesso del certificato di qualificazione).

In altri termini: nel caso in cui si verifichino associazioni tra contraenti generali, le norme vigenti impediscono la possibilità di qualificarsi mediante la sommatoria delle qualificazioni possedute da ciascun contraente generale. E’ il comma 9 dell`art. 191 a porre limiti a questo tipo di associazione.

Questa lettura delle norme, a parere del Giudice, rende il diritto nazionale italiano incompatibile con quello comunitario, dal momento che tali norme impediscono che l`ATI possa svolgere la sua funzione (tipica) di ampliamento della dinamica concorrenziale e di favore per l`ingresso nel mercato di imprese di minori dimensioni. Una disciplina dell’associazione temporanea così restrittiva vanifica la ragion d’esistere dell`istituto, e paradossalmente favorisce la concorrenza.

I principi in tema di associazione temporanea di impresa seguiti dal tribunale giudicante sono dunque i seguenti:

– le associazioni sono uno strumento diretto a favorire la concorrenza sul mercato e la partecipazione alle gare delle imprese di minori dimensioni;

– le imprese associate devono essere sottoposte ad un trattamento omogeneo, dal punto di vista della qualificazione, a quello previsto per gli altri soggetti ammessi alle gare.

Riconoscendo l`incompatibilità degli articoli 186, comma 2 e 191, comma 9 con gli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18, il TAR inn questione ha stabilito che il raggruppamento, ai fini della dimostrazione dei requisiti economici e tecnici necessari per la partecipazione alla gara, può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento stesso. Le norme del codice dei contratti in tema di associazione temporanea tra contraenti generali devono, perciò, essere disapplicate, poichè sono in contrasto con il diritto comunitario che deve dunque essere direttamente applicato al caso in esame.

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