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Sentenza Corte costituzionale 23 novembre 2007, n. 401

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La Corte Costituzionale con la sentenza n. 401 del 23 novembre scorso promuove il Codice degli appalti di cui al D.Lgs. n. 163/2006 e respinge i ricorsi che Toscana (ric. 84/2006), Veneto (ric. 85/2006), Provincia autonoma di Trento (ric. 86/2006), Piemonte (ric. 88/2006), Lazio (ric. 89/2006) e Abruzzo (ric. 90/2006) avevano presentato contro il Presidente del Consiglio dei Ministri lamentando che il decreto legislativo n. 163/2006 sia andato ben oltre i limiti di competenza statale riconosciuti dal nuovo articolo 117 della Costituzione.

Tali Regioni avevano impugnato l’articolo 4 del decreto legislativo 163 che, al comma 3, precisa che:

"Le Regioni, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, della Costituzione, non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; ai criteri di aggiudicazione; al subappalto; ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; alle attività di progettazione e ai piani di sicurezza; alla stipulazione e all’esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell’esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative; al contenzioso. Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali, i contratti nel settore della difesa, i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori, servizi, forniture"..

La Corte costituzionale dichiara l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dei seguenti articoli:
articolo 4, commi 2 e 3;
articolo 5, comma 2;
articolo 10, comma 1;
articolo 121, comma 1.

Con la sentenza i giudici promuovono il Codice degli appalti e mettono in chiaro che:
– nei criteri di aggiudicazione spetta allo Stato dettare regole uniformi per stabilire le modalità di gara e la verifica delle offerte anomale;
– nelle tipologie di gara le Regioni non possono stabilire una disciplina diversa da quella statale e sono illegittime le disposizioni locali che danno più margini alle trattative private;
– il subappalto è materia statale dal momento che i limiti al subaffidamento riguardano da un lato il contratto e dall’altro la concorrenza sono di competenza esclusiva dello Stato;
– nelle gare sottosoglia le Regioni non possono dettare legge poiché non è giustificata una disciplina non uniforme per gare che devono, comunque, essere aperte a tutti gli operatori.

Le Regioni non potranno legiferare in maniera difforme dal Codice nelle materie che riguardano la concorrenza, sulla qualificazione dei concorrenti, sulle procedure di affidamento, sul subappalto, sui piani di sicurezza, sulla progettazione e sul contratto.

Cosa cambia in concreto. La sentenza della Corte costituzionale supera la tradizionale divisione Stato-Regioni basata sul criterio del limite economico delle opere. Sino ad oggi le Regioni, per le gare sotto soglia, si ritenevano libere di legiferare, anche in difformità della normativa statale; i giudici della Corte costituzionale hanno precisato che tale criterio del valore non è più valido poichè la giurisprudenza comunitaria ha riconosciuto l’importanza di tutelare la concorrenza anche nelle gare sotto soglia.
La sentenza delle Corte costituzionale rende illegittime tutte le leggi regionali varate dopo l’emanazione del Codice dei Contratti ma pone seri dubbi sull’operato di alcune regioni che, pur non avendo adeguato la propria normativa al Codice, avevano adeguato le proprie norme per le gare sotto soglia, successivamente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 163/2006, in difformità alle norme statali e quindi senza rispettare la tutela della concorrenza nelle piccole gare.

Accolte dai giudici solo 3 delle 74 censure che le Regioni avevano mosso al Codice, su aspetti marginali; alle Regioni rimane solto la competenza esclusiva sull’organizzazione amministrativa.

A tal proposito, Luigi Giampaolino, Presidente dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ha dichiarato:

"Il peculiare e molto significativo approfondimento che la Corte introduce riguarda il criterio della concorrenza che attribuisce per buona parte la materia degli appalti alla competenza esclusiva dello Stato. Questa concorrenza, come afferma la Corte Costituzionale, deve essere intesa alla stregua dell’ordinamento comunitario, sia come concorrenza "nel" mercato, sia come concorrenza "per" il mercato, con un’estensione quindi della sfera di applicazione di questo principio e, per di più, con un abbandono della visione contabilistica della materia come espressamente richiamato nella stessa sentenza.
La Corte, tuttavia ha cura di specificare che l’applicazione di un tale più pregnante criterio della concorrenza deve comunque essere congrua e proporzionata alle fattispecie cui attiene. La pronuncia della Corte Costituzionale fa salve per la massima parte le norme del Codice sui contratti pubblici: essa, tuttavia, non offre un immediato rimedio alle disfunzioni che nel settore l’Autorità ha lamentato con riguardo ad una moltiplicazione delle legislazioni regionali in materia con grave pericolo per la certezza del diritto e la correttezza delle procedure. A queste disfunzioni – conclude – verosimilmente i rimedi non potranno che essere di ordine istituzionale e di esse, invero, si parla come ad esempio a proposito della costituzione della Camera delle Regioni".

IN CONCLUSIONE, RIASSUMIAMO SCHEMATICAMENTE LE REGOLE STABILITE DALLA SENTENZA:

Promosso l’articolo 4 che fissa i paletti tra competenze statali e regionali
La Consulta ha chiarito che spetta solo allo Stato la potestà legislativa su:
– qualificazione dei concorrenti
– modalità di affidamento dei contratti
– criteri di aggiudicazione, subappalto
– attività di progettazione
– piani di sicurezza
– vigilanza dell’Autorità sul mercato;
– subappalto (riguardante aspetti relativi al contratto e normati dal diritto civile – di competenza statale – ma anche la concorrenzialità nel mercato)

Le Regioni possono legiferare su:
– programmazione dei lavori pubblici;
– approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi;
– organizzazione amministrativa;
– compiti del responsabile del procedimento.

Le regole sulla concorrenza valgono a prescindere dal valore economico dell’appalto. Le Regioni hanno finora considerato la normativa statale applicabile solo agli appalti superiori alla soglia comunitaria, legiferando con una discreta libertà sottosoglia.
Il Codice si applica:
 – agli appalti di importo inferiore alle soglie europee;
– agli appalti di importo superiore a tali soglie. 

Obiettivi:
– garantire massima concorrenza e parità di trattamento agli operatori (perciò è necessario assicurare procedure uniformi e pubbliche, su tutto il territorio nazionale);
– andare oltre il criterio del valore, a favore di quello della concorrenza, anche nelle gare piccole.

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