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Società miste per realizzare e gestire opere pubbliche

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Le amministrazioni pubbliche possono costituire societa` miste per la realizzazione di lavori o per la realizzazione e la gestione di opere pubbliche, a condizione che le attivita` siano specificamente identificate e che il socio privato sia un partner operativo.

Con la decisione 4603/2008 il Consiglio di Stato ha riconosciuto la possibilita` di ricondurre la particolare finalizzazione (esecuzione e gestione di lavori pubblici) a questa configurazione gestionale, assumendo come presupposto la tesi per cui la societa` mista, in cui il socio privato sia scelto con una procedura a evidenza pubblica, costituisce una soluzione organizzativa nella quale interessi pubblici e privati trovano convergenza.

Secodo la recente normativa il modello della societa` mista e` utilizzabile anche al di fuori della gestione dei servizi pubblici locali.
L`articolo 13 della legge 248/2006 ne ammette l`utilizzo per la gestione di servizi strumentali (seppure a determinate condizioni e con rilevanti vincoli, come affermato dal Consiglio di Stato, sezione V, n. 4080/2008).
L`articolo 1, comma 2 e l`articolo 32, comma 1, lettera c) del Dlgs 163/2006 contemplano questa soluzione organizzativa per la realizzazione di lavori pubblici, nonche` per la realizzazione e la gestione di un`opera pubblica.

La sentenza del Consiglio di Stato fornisce un`innovativa interpretazione perché afferma che la condizione di legittimita` per il ricorso alla scelta del socio e` il fatto che attraverso la procedura non si realizzi un affidamento diretto alla societa` mista, ma un affidamento con procedura di evidenza pubblica dell`attivita` operativa della societa` mista al partner privato, tramite la stessa gara volta all`individuazione di quest`ultimo.

Secondo il Consiglio di Stato, quindi, il modello della societa` mista non e` in contrasto con il principio di nominativita` e tassativita` degli istituti e degli strumenti dell`ordinamento pubblico (anche di derivazione comunitaria), che invece riconosce da tempo tale modulo operativo.

E trae la propria legittimita` dalla circostanza che la gara pubblica per la scelta del socio privato deve avere ad oggetto, al tempo stesso, l`attribuzione dei compiti operativi e quella della qualita` di socio.

Una procedura sviluppata in tal senso sarebbe invece illegittima se i compiti della societa` fossero definiti in modo indeterminato, non identificando le concrete funzioni operative collegate all`acquisto della qualita` di socio.

In una simile ipotesi, infatti, la scelta del socio, ancorche` selezionato con gara, non avverrebbe per finalita` definite, ma solo per la costituzione di una societa` «generalista», alla quale affidare l`esecuzione di lavori non ancora identificati al momento della scelta stessa.

Tale circostanza renderebbe di per se` illegittimo l`affidamento diretto dell`esecuzione dei lavori, determinando una distorsione della concorrenza, in quanto la scelta di assumere l`incarico operativo per l`esecuzione di lavori indeterminati, ma di rilevanti importi, e per la durata di un quinquennio, e` di per se` discriminante a danno delle imprese piccole, che potrebbero invece concorrere per singoli lavori.

Fonti: www.ance.it e Il Sole 24 Ore

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